AS BARREIRAS INVISÍVEIS - PARTE III - O RADAR

Desde 2004, as empresas que queiram operar em comércio exterior têm que se submeterem ao registro no “RADAR” - Ambiente de Registro e Rastreamento da Atuação dos Intervenientes Aduaneiros, que é uma espécie de “cadastro” que permite realizar operações de importação e exportação. Instituído pela IN 455/2004, alterada pela IN 650/06, o “RADAR” é alvo de uma longa lista de críticas, e vem sendo o grande “funil” onde poucas empresas se arriscam e logram êxito em sua habilitação.

Dificuldades no registro de sociedades empresárias no “RADAR”.

A lista de exigências é longa e a burocracia dificulta a vida dos exportadores ou importadores, sejam de ‘primeira viagem’ ou não.

O processo para obter o cadastro nada mais é do que um tipo de operação ‘pente-fino’ para identificar empresas-fantasma. Sem o registro, nenhuma empresa que exporte ou importe pode acessar ao Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) — onde são feitos os registros de embarque.

Diversas vozes se levantaram com o intuito de chamar a atenção para os absurdos constantes na Instrução Normativa que instituiu o RADAR, a exemplo de especialistas da revista CONSULTOR JURIDICO, ouvidos pela Repórter Luciana Nanci, em 05 de janeiro de 2005:

"A imposição de um limite às transações internacionais pela Receita Federal é ilegal. Previsto na Instrução Normativa 455/04, o veto às empresas para que importem ou exportem mais do que o estipulado pela autarquia fere o artigo 1º e 170 da Constituição Federal, os princípios da livre iniciativa, do livre comércio, e da iniciativa privada."

Astrid Hofmann, Advogada e sócia da Schramm Hofmann Advocacia, comenta a respeito da Instrução Normativa 455, introdutora do RADAR, em editorial do Boletim Schramm Hofmann, publicado em setembro de 2005:

"A Instrução Normativa 455 que trata do procedimento de habilitação da pessoa jurídica no SISCOMEX Sistema Integrado de Comércio Exterior é o maior exemplo da burocracia patogênica que acomete a Receita Federal. A mencionada Instrução Normativa transformou um simples procedimento de habilitação, que deveria ser o mais singelo possível, em uma verdadeira auditoria fiscal, recheada de exigências desarrazoadas, de constitucionalidade contestável."

0 “RADAR”, sua inconstitucionalidade e o princípio do livre comércio

A habilitação de sociedades empresárias no RADAR pode se dar na forma “Ordinária”: para as pessoas jurídicas que atuem habitualmente no comércio exterior; “Simplificada”: para as pessoas jurídicas que atuem no comércio exterior em valor de pequena monta, “Especial”: para órgãos da administração pública direta, autarquias e fundações públicas, organismos internacionais e outras instituições extraterritoriais e “Restrita”: exclusivamente para a realização de consultas ou retificações de declarações aduaneiras de pessoas físicas ou jurídicas que tenham operado anteriormente no comércio exterior e não estejam habilitadas em nenhuma das modalidades anteriores.

Como regra geral, em todas essas modalidades, são previstos limites operacionais, sendo que na modalidade simplificada a sociedade empresária tem automaticamente bloqueado o registro de suas Declarações de Importação no SISCOMEX quando atingir o limite de US$ 150,000.00 (cento e cinqüenta mil dólares norte americanos) em um período de seis meses, o que na prática a impede de importar até que decorra o prazo mencionado, quando a empresa volta a contar com o limite ou parte dele, conforme o caso.

Na modalidade ordinária, ainda que não se estabeleça o bloqueio automático, o empreendedor deve justificar e requerer ajuste de limite quando suas importações excederem o inicialmente previsto no processo de habilitação, estando sujeito ao bloqueio ou ao início dos procedimentos previstos na IN 228, em caso de assim não proceder ou de suas justificativas forem consideradas insuficientes pela Alfândega.

Disso extraímos diversas arbitrariedades: o importador que consegue ultrapassar seus limites vê-se impedido ou sob o risco de ser impedido de operar, apenas porque conseguiu suplantar as metas e previsões informadas no decorrer do processo de habilitação. Nas mãos de um servidor da Alfândega, por critérios subjetivos e não transparentes, a sociedade empresária pode ser lançada na vala da IN 228, donde poucos conseguem sair, uma vez que a fiscalização tem a prerrogativa de demandar até 6 (seis) meses para concluir o procedimento fiscal, como se alguém conseguisse manter uma sociedade empresária aberta durante esse período, suportando todos os encargos e obrigações, sem que possa exercer suas atividades.

A respeito do assunto, reproduzimos excelente artigo publicado na íntegra em http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=141897, de autoria de Nelson Camolese, Consultor Tributário e Bacharel em Direito pela PUC/SP:

"Como se sabe, para poder operar no comércio exterior as pessoas jurídicas devem estar previamente habilitadas junto à SRF. O que pouco se tem discutido, no entanto, é o caráter claramente inconstitucional dessa instrução normativa.

A despeito da boa intenção que certamente motiva a medida, a forma de introdução das suas obrigações (via instrução normativa), a severidade das regras ali previstas e a amplitude dos poderes conferidos à autoridade aduaneira fazem desse normativo um verdadeiro ato de violência, um atentado explícito a direitos constitucionalmente assegurados.

Precisamente, o “RADAR” consiste na verificação (análise fiscal) de capacitação patrimonial, operacional, econômica e financeira da pessoa jurídica, e dos seus sócios, resultando na aprovação, pela SRF, de um volume máximo financeiro de operações, dentro dos quais a empresa está obrigada a confinar os seus negócios do comércio exterior.

Em termos práticos: quem decide sobre a atuação internacional da empresa não é mais o seu Presidente, nem os seus Diretores; também não vale o empenho extra de cada funcionário para incrementar as vendas e de nada adianta aquela consultoria de negócios. Quem manda, hoje, nas operações do comércio exterior, é o responsável pela concessão do “RADAR”, pois a ele cabe verificar previamente se a empresa poderá ou não lançar-se em tal e qual empreendimento.

Ocorre que tais exigências ferem frontalmente o art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, além de outros princípios constitucionais e jurídicos.

Esse artigo assegura a todos o livre exercício de atividade econômica, independentemente de prévia habilitação em qualquer órgão público, a menos que alguma lei (o que não se configura no caso do RADAR) venha estabelecer sobre essa necessidade. Em outras palavras, segundo o princípio constitucional da livre iniciativa, todos nós somos previamente qualificados e capacitados para exercer a atividade empresária, qualquer que seja, até que alguma lei venha restringir e balizar tal exercício.

Somente à lei - e apenas à lei - caberá fazer restrições dessa natureza; uma simples instrução normativa, tal qual a que estabeleceu o “RADAR” não pode fazer às vezes de lei, instituindo barreiras e óbices às atividades empresariais inexistentes no regramento jurídico.

Além disso, mesmo que tal lei existisse (e note-se, já não estaríamos mais falando de mera instrução normativa), ela certamente não teria os moldes da IN SRF nº 455/04. É que ali não se fixam quaisquer critérios ou parâmetros de julgamento para as análises que ela mesma estabelece. Noutros termos, está criado uma espécie de "Tribunal de Capacitação Financeira" e não se põe um critério sequer segundo o qual essa capacidade será avaliada.

Será esse critério o valor do capital social, o do patrimônio líquido, ou a combinação de ambos? Ademais, qual o percentual a ser aplicado sobre um ou alguns desses "parâmetros"? E ainda: a capacidade financeira é avaliada para qual período? Por um ano, por uma, duas ou quantas mais operações comerciais? Não se sabe.

O que a IN SRF nº 455/04 prescreve, nesse sentido, é que a habilitação poderá ser cassada a qualquer tempo. Desse modo, toda segurança jurídica necessária à realização das transações comercias fica perdida na precariedade do “RADAR” como se já não bastasse o calvário que é para obtê-lo.

Também é fácil de perceber que, mesmo se fixasse inúmeros critérios e parâmetros a análise fiscal pretendida em moldes semelhantes ao da IN SRF nº 455/04 seria, por si só, um disparate. Trata-se, em verdade, de uma regra que simplifica e mutila a atuação comercial das empresas para fazer com que caiba em simples projeções e teoremas econométricos.

Nenhuma análise, por mais criteriosa que seja, poderá fazer-se apenas com base em números, suprimindo, para cada tempo e o seu lugar, as circunstâncias econômicas e a vicissitudes do mercado, rapidamente mutáveis. "

Eis o que pensam a respeito do assunto especialistas em Direito Tributário, ouvidos pela repórter Luciana Nanci, do sítio Consultor Jurídico:

"Como o cálculo é feito com base nas informações fornecidas pelas próprias empresas – como a indicação de prováveis clientes --, a cota pode ser resultado de um exercício de futurologia do mercado. “A Receita não pode presumir uma fraude que não existe”, diz Victor Gomes, do Koury Lopes Advogados, só por concluir que a “empresa ganhou mercado ou fez mais negócios do que o previsto”.
Além disso, a capacidade financeira de cada empresa pode ser um conceito subjetivo. Ao longo do ano, as projeções podem melhorar ou piorar. “É muito complicado estipular um volume financeiro pré-fixado”, afirma Anna Flávia de Azevedo Izelli, do Felsberg e Associados. “A Receita pode fiscalizar eventuais transações que ela acredita serem ilegais, mas não pode impor limites prévios que firam a iniciativa privada”.
Como a comercialização é atrelada à capacidade produtiva, a empresa que ultrapassar o limite imposto pela Receita pode perder a habilitação para participar do comércio exterior. Nesse ponto, a nova norma feriria os “princípios do amplo acesso à atividade comercial amplamente assegurado pela Constituição”, afirma Gomes. “A Receita pode controlar o fluxo de bens, quanto entra e quanto sai [das empresas], mas não pode proibir [as empresas] de exportar”.
A Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Nesse contexto entra o outro problema da IN: ela não é uma lei e não deveria dar à Receita o poder de estabelecer o montante comercializado por cada empresa. A regra é “inconstitucional pois fere o artigo 170 da CF, que prevê o livre exercício da iniciativa econômica”, diz Tatiana Bozzani, do Braga & Marafon (CONSULTOR JURÍDICO, acesso em 14 set. 2008)."

E ainda conclui de forma brilhante NELSON MARCOLESE, no mesmo artigo supra citado:

"Decisões e investimentos são estratégicos. Quantas não são as histórias de sucesso que discordaram, na origem, de todas as planilhas e de todos os dados. Por outro lado, quantos também não são os fracassos empresariais solidamente fundamentados em bons números. E é claro que o responsável pela concessão do “RADAR” não pode dizer, em primeira mão, até onde cada empresa poderá chegar.

Ao tirar do empresário a capacidade de arriscar-se, a IN SRF nº 455/04 pretende fazer o impossível: interromper a marcha da economia, que constrói de modo próprio a sua história de acertos e desacertos, sendo a criatividade e o risco os grandes motores desse processo.

Disso resulta ainda evidente a distância que separa o ato de concessão do “RADAR” daquilo que seria um simples poder de fiscalização legalmente atribuído à SRF. Esse poder (o que é, aliás, um dever) não negamos a ela. A SRF deverá, sim, monitorar as atividades dos contribuintes. E, para tanto, dispõe de amplos poderes de verificação de documentos, de coleta de dados, de solicitação de informações e outros.

Porém, a avaliação para habilitação no “RADAR” vai muito além da atividade de fiscalização, pois estabelece condição sine qua non, com fundamento na capacidade financeira, para a contratação de atuação no comércio exterior. A atuação da SRF, nesse passo, não se desenvolve no sentido de monitoramento, mas de pré-qualificação; não fiscaliza a atividade, mas impõe uma verdadeira barreira que bloqueia o início dessa atividade. E não é demais relembrar: tudo isso por mera instrução normativa, sem qualquer respaldo legal.

Portanto, a absoluta fluidez, a abstração e a subjetividade do procedimento de habilitação tornam imprestável a "análise fiscal de capacitação patrimonial, operacional, econômica e financeira da pessoa jurídica, e dos seus sócios", na medida em que confere poderes totalitários para autoridade aduaneira e, como já dissemos, porque fere a reserva de lei expressamente prevista no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal.

Outra flagrante inconstitucionalidade da IN SRF nº 455/04 se encontra no estabelecimento de um teto máximo (financeiro) de atuação para cada pessoa jurídica. Disso resulta que empresas de determinado porte terão amplo acesso ao mercado, enquanto que outras, com menor "capacidade financeira", não poderão concorrer com as pessoas jurídicas de maior porte. Assim, conforme a sua maior ou menor capacidade financeira, a empresa está obrigada a, mesmo diante da oportunidade de concluir um negócio (e até de galgar um novo degrau no mercado), deixar de fazê-lo.

Isso estabelece uma verdadeira economia de "castas", com reserva de mercado para as empresas avaliadas em melhores condições pela SRF. Em termos mais diretos: com a interferência da SRF deixam de valer as regras de mercado para o estabelecimento da competição entre empresas, já que as menores só podem concorrer com elas próprias (limitadas pela sua capacidade financeira) e as maiores têm acesso a todo o mercado, irrestritamente.

Não é novidade para ninguém que, via de regra, maior volume de compras significa menor custo unitário da mercadoria. Quando a SRF determina volumes máximos financeiros ela retira da empresa a sua capacidade de negociar acima daquele valor.

Novamente, todo o esforço comercial para obter mercadorias a um custo reduzido esbarra na impeditiva regra criada pela IN SRF nº 455/04. Como se percebe, essa instrução normativa avança de forma temerária sobre um campo que não é função da SRF, estabelecendo, artificiosamente, condições de mercado completamente distorcidas, com evidentes prejuízos à livre concorrência e, portanto, à sociedade em geral.

Por onde quer que se olhe, por vários princípios constitucionais e jurídicos, as exigências criadas pela IN SRF nº 455/04 são absolutamente inválidas, merecendo completo afastamento pelo Poder Judiciário. "