Primeiramente
cumpre destacar que o sujeito ativo do ICMS é o Estado onde se encontra situado
o estabelecimento do importador, independentemente de onde tenha ocorrido o
desembaraço aduaneiro da mercadoria. Destinação Jurídica. Interpretação do
artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a” da Constituição Federal à luz da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Ocorre
que na prática, empresas paulistas em operações de importação de mercadorias com
desembaraço efetuadas por trading na modalidade por conta e ordem de terceiros
amparadas pela sistemática do benefício fiscal do FUNDAP/ES estão sendo
indevidamente autuadas pelo fisco paulista.
No
entanto, além da previsão constitucional e jurisprudência do STF no não podemos
esquecer do Protocolo ICMS, Convênio ICMS, Projeto de Lei paulista e Decreto
Estadual que reconhecem os créditos fiscais envolvidos nessas operações.
Além
disso, a definição da titularidade do ICMS nas operações de importação de
mercadorias por terceiros, com desembaraço aduaneiro efetuado no Estado do
Espírito Santo, à conta e ordem do contribuinte paulista já foi objeto de
discussão no STF onde ficou decidido que o ICMS é devido no estado onde se
localiza o destinatário das mercadorias, no caso a trading.
Outrossim,
o Tribunal de Impostos e Taxas TIT –SP, manifestando sobre o tema, onde por
maioria de votos, determinou que o destinatário jurídico da mercadoria teria
sido a trading company estabelecida no Estado do Espírito Santo e, por esse
motivo, o ICMS é devido àquele estado.
De
acordo com a decisão do TIT “as provas dos autos demonstram, de maneira
inconteste, que as mercadorias importadas foram desembaraçadas pela trading
company e posteriormente à liberação aduaneira foram remetidas para o seu
estabelecimento e não para nenhum outro”.
Diante
disso, considerou-se que as importações realizadas pelo Estado do Espírito
Santo, fundamentando-se no conceito de destinatário jurídico dado pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Por
fim, a decisão também compreendeu que seria indevida a glosa dos créditos, pois
a Fiscalização não comprovou que a empresa do Espírito Santo teria aproveitado
os benefícios do FUNDAP bem como deliberou pela ilegalidade da cobrança das
diferenças de alíquotas.
Portanto,
trata-se de um precedente importante, que somado as decisões do STF representam
forte fundamento e precedente para anulações das penalidades
impostas.
AUGUSTO
FAUVEL DE MORAES- Advogado do escritório Fauvel de Moraes Sociedade de advogados
e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP. Parceiro em Vitória-ES
de M.BRUZZI Advocacia Empresarial.
