A ilegalidade do auto de infração por creditamento de ICMS na importação por conta e ordem ( Fundap).

Primeiramente cumpre destacar que o sujeito ativo do ICMS é o Estado onde se encontra situado o estabelecimento do importador, independentemente de onde tenha ocorrido o desembaraço aduaneiro da mercadoria. Destinação Jurídica. Interpretação do artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a” da Constituição Federal à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que na prática, empresas paulistas em operações de importação de mercadorias com desembaraço efetuadas por trading na modalidade por conta e ordem de terceiros amparadas pela sistemática do benefício fiscal do FUNDAP/ES estão sendo indevidamente autuadas pelo fisco paulista.

No entanto, além da previsão constitucional e jurisprudência do STF no não podemos esquecer do Protocolo ICMS, Convênio ICMS, Projeto de Lei paulista e Decreto Estadual que reconhecem os créditos fiscais envolvidos nessas operações.

Além disso, a definição da titularidade do ICMS nas operações de importação de mercadorias por terceiros, com desembaraço aduaneiro efetuado no Estado do Espírito Santo, à conta e ordem do contribuinte paulista já foi objeto de discussão no STF onde ficou decidido que o ICMS é devido no estado onde se localiza o destinatário das mercadorias, no caso a trading.

Outrossim, o Tribunal de Impostos e Taxas TIT –SP, manifestando sobre o tema, onde por maioria de votos, determinou que o destinatário jurídico da mercadoria teria sido a trading company estabelecida no Estado do Espírito Santo e, por esse motivo, o ICMS é devido àquele estado.

De acordo com a decisão do TIT “as provas dos autos demonstram, de maneira inconteste, que as mercadorias importadas foram desembaraçadas pela trading company e posteriormente à liberação aduaneira foram remetidas para o seu estabelecimento e não para nenhum outro”.

Diante disso, considerou-se que as importações realizadas pelo Estado do Espírito Santo, fundamentando-se no conceito de destinatário jurídico dado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, a decisão também compreendeu que seria indevida a glosa dos créditos, pois a Fiscalização não comprovou que a empresa do Espírito Santo teria aproveitado os benefícios do FUNDAP bem como deliberou pela ilegalidade da cobrança das diferenças de alíquotas.

Portanto, trata-se de um precedente importante, que somado as decisões do STF representam forte fundamento e precedente para anulações das penalidades impostas.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES- Advogado do escritório Fauvel de Moraes Sociedade de advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP. Parceiro em Vitória-ES de M.BRUZZI Advocacia Empresarial.