A quebra do sigilo bancário só pode ser decretada por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, de acordo com a Constituição.
Dessa forma, o Pleno do Supremo Tribunal Federal STF decidiu, por cinco votos a quatro, que a Receita Federal não tem poder de decretar, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário do contribuinte.
A decisão acima representa uma vitória aos contribuintes contra os abusos e ilegalidades praticadas pela Receita Federal e invalida os dispositivos da Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001 usados pela Receita para acessar dados da movimentação financeira.
A decisão do STF destaca que o inciso 12 do artigo 5º da Constituição diz que é inviolável o sigilo das pessoas salvo duas exceções: quando a quebra é determinada pelo Poder Judiciário, com ato fundamentado e finalidade única de investigação criminal ou instrução processual penal, e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito.
Portanto, não pode a Receita Federal ao fiscalizar o contribuinte quebrar seu sigilo e lavrar autos de infração com base nas informações obtidas de forma ilegal.
O advogado especialista em Direito Tributário, Augusto Fauvel de Moraes, do Escritório Fauvel & Moraes Sociedade de Advogados entende que a decisão do STF vem de encontro aos direitos assegurados na Constituição Federal na parte que dispõem sobre os direitos fundamentais à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem e ao sigilo.
Segundo Fauvel, a quebra de sigilo bancário deve ser solicitada para fins de investigação criminal, e não para fiscalização da Receita.
A decisão do STF foi uma reviravolta no entendimento do Tribunal que, mudou o entendimento da Corte sobre a constitucionalidade da quebra de sigilo bancário pelo Fisco sem autorização judicial.
Portanto, os contribuintes que sofrerem quebra de sigilo sem haver autorização judicial, poderão questionar o ato com muito mais força ante o precedente do STF acima citado.
No entanto, como não se trata de repercussão geral, os tribunais podem até deixar os processos sobre o tema subirem para o STF, mas o mais comum será de agora em diante considerar a decisão da Corte. Assim, o Fisco terá que cancelar quaisquer autos originados por meio de quebra de sigilo sem autorização judicial, tais como autos de infração, multas e demais autuações.
Colaboração: Augusto Fauvel de Moraes, do Escritório Fauvel & Moraes Sociedade de Advogados
terça-feira, 21 de dezembro de 2010
quarta-feira, 3 de novembro de 2010
Subfaturamento não enseja aplicação de pena de perdimento de mercadorias
Fato comum no desembaraço aduaneiro, a aplicação da pena de perdimento em razão de subfaturamento após procedimento especial de fiscalização ( IN 206 e IN 228), é ilegal e tem causado prejuízo a importadores que desconhecem a legislação aduaneira e as recentes decisões dos tribunais sobre o tema.
Isto porque, não há fundamento legal para se aplicar a pena de perdimento da mercadoria pela simples constatação de divergência de preço na operação, ainda que se queira forçar a tipificação legal a pretexto de ter ocorrido falsidade ideológica, é preciso que seja comprovada a fraude.
Se assim não fosse, não haveria qualquer interesse do Fisco em cobrar eventuais diferenças de tributos decorrentes do reconhecimento de subfaturamento, uma vez que sempre ocorreria falsidade ideológica e, portanto, ensejaria a aplicação da pena de perdimento, não se falando em exigência complementar do crédito tributário.
Cumpre destacar que o art. 69 da IN/SRF nº 206/02 estabelece que, uma vez excluída a hipótese de fraude, fica autorizada a liberação da mercadoria, condicionando-a tão-somente à prestação de garantia pelo eventual crédito tributário a ser exigido em decorrência do reconhecimento de subfaturamento.
Equivale dizer, a questão fica limitada à apuração de diferença do crédito tributário, sem qualquer conotação punitiva.
Dessa forma, entendo que o art. 66, inciso I, da IN/SRF nº 206/02 deve ser interpretado em consonância com o disposto em seu art. 69, ou seja, necessariamente, para se instaurar o aludido procedimento, é preciso a existência de indício de fraude, não se contentando a norma com mero recolhimento a menor de tributo em razão da subvaloração da mercadoria.
Embora tenha respaldo legal a retenção da mercadoria como medida acautelatória em procedimento especial de fiscalização, o fato é que a norma é cristalina no sentido de exigir que a autoridade decline expressamente os motivos ou fundada suspeita tal como cogitada na IN/SRF 206/02 para início do procedimento.
Não poderia ser de outro modo, pois, constituindo a retenção das mercadorias ônus excessivo para as empresas, o mínimo que se poderia exigir da autoridade é que fundamentasse sua decisão, recomendando-se a adoção da medida somente nas hipóteses em que existem reais possibilidades de, ao final do procedimento, se aplicar a pena de perdimento das mercadorias, o que não é o caso dos autos, no qual a retenção se fundamenta na cautela para exigência de eventual crédito tributário.
Depreende-se que a Receita Federal na prática somente se apega à questão do subfaturamento sem, contudo, apontar qualquer prova sólida de fraude, propriamente, que pudesse ensejar a aplicação da pena de perdimento.
Salienta-se ainda que o disposto no art. 112, I, do Código Tributário Nacional, recomenda a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte quando a capitulação legal da sanção for duvidosa.
Assim, tratando-se apenas mera ocorrência de subfaturamento temos que a irregularidade não pode desencadear a pena de perdimento, mas apenas aplicação das multas e lançamento suplementar dos tributos devidos. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. APREENSÃO DE MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. LIBERAÇÃO MEDIANTE TERMO DE FIEL DEPOSITÁRIO.
1. Não se justifica a apreensão de mercadorias sob suspeita de subfaturamento, uma vez que não constitui hipótese de aplicação da pena de perdimento, mas infração administrativa, sujeita à pena de multa, podendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamento suplementar.
2. (...)
(TRF4ªR, AGR/AI. Nº 2003.04.01.018222-7/PR - Rel. Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares - 2ª Turma - DJU 09.07.2003, p. 269)
Portanto, sendo incabível a decretação da pena de perdimento em razão de subfaturamento, devem os importadores buscar o judiciário para pleitearem a sua anulação e conseqüente liberação de suas mercadorias.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do Escritório Fauvel & Moraes Sociedade de Advogados augusto@fauvelmoraes.com.br
Isto porque, não há fundamento legal para se aplicar a pena de perdimento da mercadoria pela simples constatação de divergência de preço na operação, ainda que se queira forçar a tipificação legal a pretexto de ter ocorrido falsidade ideológica, é preciso que seja comprovada a fraude.
Se assim não fosse, não haveria qualquer interesse do Fisco em cobrar eventuais diferenças de tributos decorrentes do reconhecimento de subfaturamento, uma vez que sempre ocorreria falsidade ideológica e, portanto, ensejaria a aplicação da pena de perdimento, não se falando em exigência complementar do crédito tributário.
Cumpre destacar que o art. 69 da IN/SRF nº 206/02 estabelece que, uma vez excluída a hipótese de fraude, fica autorizada a liberação da mercadoria, condicionando-a tão-somente à prestação de garantia pelo eventual crédito tributário a ser exigido em decorrência do reconhecimento de subfaturamento.
Equivale dizer, a questão fica limitada à apuração de diferença do crédito tributário, sem qualquer conotação punitiva.
Dessa forma, entendo que o art. 66, inciso I, da IN/SRF nº 206/02 deve ser interpretado em consonância com o disposto em seu art. 69, ou seja, necessariamente, para se instaurar o aludido procedimento, é preciso a existência de indício de fraude, não se contentando a norma com mero recolhimento a menor de tributo em razão da subvaloração da mercadoria.
Embora tenha respaldo legal a retenção da mercadoria como medida acautelatória em procedimento especial de fiscalização, o fato é que a norma é cristalina no sentido de exigir que a autoridade decline expressamente os motivos ou fundada suspeita tal como cogitada na IN/SRF 206/02 para início do procedimento.
Não poderia ser de outro modo, pois, constituindo a retenção das mercadorias ônus excessivo para as empresas, o mínimo que se poderia exigir da autoridade é que fundamentasse sua decisão, recomendando-se a adoção da medida somente nas hipóteses em que existem reais possibilidades de, ao final do procedimento, se aplicar a pena de perdimento das mercadorias, o que não é o caso dos autos, no qual a retenção se fundamenta na cautela para exigência de eventual crédito tributário.
Depreende-se que a Receita Federal na prática somente se apega à questão do subfaturamento sem, contudo, apontar qualquer prova sólida de fraude, propriamente, que pudesse ensejar a aplicação da pena de perdimento.
Salienta-se ainda que o disposto no art. 112, I, do Código Tributário Nacional, recomenda a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte quando a capitulação legal da sanção for duvidosa.
Assim, tratando-se apenas mera ocorrência de subfaturamento temos que a irregularidade não pode desencadear a pena de perdimento, mas apenas aplicação das multas e lançamento suplementar dos tributos devidos. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. APREENSÃO DE MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. LIBERAÇÃO MEDIANTE TERMO DE FIEL DEPOSITÁRIO.
1. Não se justifica a apreensão de mercadorias sob suspeita de subfaturamento, uma vez que não constitui hipótese de aplicação da pena de perdimento, mas infração administrativa, sujeita à pena de multa, podendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamento suplementar.
2. (...)
(TRF4ªR, AGR/AI. Nº 2003.04.01.018222-7/PR - Rel. Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares - 2ª Turma - DJU 09.07.2003, p. 269)
Portanto, sendo incabível a decretação da pena de perdimento em razão de subfaturamento, devem os importadores buscar o judiciário para pleitearem a sua anulação e conseqüente liberação de suas mercadorias.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do Escritório Fauvel & Moraes Sociedade de Advogados augusto@fauvelmoraes.com.br
quarta-feira, 19 de maio de 2010
terça-feira, 27 de abril de 2010
Convênio entre SP e ES isenta importadoras
A discussão fiscal entre o Estado de São Paulo e as empresas que importaram mercadorias por intermédio do Estado do Espírito Santo chegou, em tese, ao fim, por intermédio do Protocolo ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços do Conselho Fazendário Nacional (Confaz) nº 23.
Para melhor entendimento, o Confaz aprovou o Convênio ICMS nº 36/10, em 1º de abril de 2010, pelo qual o Espírito Santo, São Paulo e o Distrito Federal foram autorizados a reconhecer os recolhimentos de ICMS relacionados a importações de bens e mercadorias por conta e ordem de terceiros em que o importador e o adquirente não se localizam no mesmo estado.
Trata-se de medida com o objetivo de assegurar o reconhecimento dos pagamentos de ICMS realizados no estado dos importadores (tradings), sediados no Espírito Santo, dentro de um contexto em que inúmeras empresas paulistas adquirentes de bens ou mercadorias relativas àquelas operações foram autuadas pela Fazenda do Estado de São Paulo por suposta falta de pagamento do imposto. Por exemplo, se uma empresa paulista adquirir um determinado produto por intermédio de uma trading company ou outra empresa de comércio exterior localizada no Espírito Santo, o ICMS deverá ser recolhido por essa empresa capixaba a favor do estado de São Paulo.
Uma medida de extrema relevância econômica, que disciplina e objetiva a solução de conflitos entre os Estados na arrecadação do ICMS relacionadas a operações de importação por conta e ordem de terceiros que envolvem um universo significativo de empresas e autuações fiscais em curso.
Outra excelente notícia é que em relação às operações já realizadas e que geraram exigências fiscais, como autos de infração, execuções fiscais, entre outros, provavelmente haverá o perdão de todos os débitos relativos a importações contratadas até 20 de março de 2009 e cujo desembaraço ocorreu até 31 de maio de 2009. Isso por conta do Convênio ICMS nº 36, de 26 de março de 2010, que autoriza os referidos Estados a reconhecer como válidos os recolhimentos realizados. Oportuno ressaltar que o Convênio é meramente autorizativo, no entanto, o Espírito Santo já o validou por intermédio de lei estadual e nos próximos dias São Paulo também deverá fazer o mesmo.
Portanto, as empresas autuadas e que tiveram mercadorias apreendidas e/ou créditos glosados, poderão pleitear a anulação das infrações e liberação das mercadorias.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do Escritório Fauvel & Esquelino Advogados augusto@fauvelesquelino.com.br
Para melhor entendimento, o Confaz aprovou o Convênio ICMS nº 36/10, em 1º de abril de 2010, pelo qual o Espírito Santo, São Paulo e o Distrito Federal foram autorizados a reconhecer os recolhimentos de ICMS relacionados a importações de bens e mercadorias por conta e ordem de terceiros em que o importador e o adquirente não se localizam no mesmo estado.
Trata-se de medida com o objetivo de assegurar o reconhecimento dos pagamentos de ICMS realizados no estado dos importadores (tradings), sediados no Espírito Santo, dentro de um contexto em que inúmeras empresas paulistas adquirentes de bens ou mercadorias relativas àquelas operações foram autuadas pela Fazenda do Estado de São Paulo por suposta falta de pagamento do imposto. Por exemplo, se uma empresa paulista adquirir um determinado produto por intermédio de uma trading company ou outra empresa de comércio exterior localizada no Espírito Santo, o ICMS deverá ser recolhido por essa empresa capixaba a favor do estado de São Paulo.
Uma medida de extrema relevância econômica, que disciplina e objetiva a solução de conflitos entre os Estados na arrecadação do ICMS relacionadas a operações de importação por conta e ordem de terceiros que envolvem um universo significativo de empresas e autuações fiscais em curso.
Outra excelente notícia é que em relação às operações já realizadas e que geraram exigências fiscais, como autos de infração, execuções fiscais, entre outros, provavelmente haverá o perdão de todos os débitos relativos a importações contratadas até 20 de março de 2009 e cujo desembaraço ocorreu até 31 de maio de 2009. Isso por conta do Convênio ICMS nº 36, de 26 de março de 2010, que autoriza os referidos Estados a reconhecer como válidos os recolhimentos realizados. Oportuno ressaltar que o Convênio é meramente autorizativo, no entanto, o Espírito Santo já o validou por intermédio de lei estadual e nos próximos dias São Paulo também deverá fazer o mesmo.
Portanto, as empresas autuadas e que tiveram mercadorias apreendidas e/ou créditos glosados, poderão pleitear a anulação das infrações e liberação das mercadorias.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do Escritório Fauvel & Esquelino Advogados augusto@fauvelesquelino.com.br
domingo, 21 de fevereiro de 2010
JUSTIÇA DE SP DECLARA A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA IMPORTAÇÃO REALIZADA POR PESSOA FÍSICA
A 12ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo julgou nesta semana procedente ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito que A.C.R. moveu em face da Fazenda Pública Estadual pleiteando a restituição do ICMS pago na importação de um veículo para uso próprio.
Na sentença, a Juíza Dra. Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade, além de declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, referente ao recolhimento do ICMS sobre o veículo importado pelo autor, condenou a Fazenda Pública a restituir a quantia de R$ 71.114,59 com juros e atualização monetária, valor este recolhido no registro da declaração de importação e desembaraço aduaneiro.
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do nosso judiciário firmou entendimento no sentido de que, em razão do princípio da não-cumulatividade, aqueles que não são contribuintes do ICMS e do IPI, não devem ser compelidos ao recolhimento desses tributos quando da importação de bens do exterior. Cumpre ainda ressaltar que o mesmo Tribunal editou a súmula 660 que assim dispõe: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.
Para os advogados Augusto Fauvel de Moraes e Anivaldo Esquelino Junior, do Fauvel & Esquelino Sociedade de Advogados que patrocinam a demanda, a decisão reflete o entendimento dos tribunais superiores e continua abrindo precedentes para que as pessoas físicas que realizam importações para uso próprio fiquem isentas do recolhimento do ICMS.O contribuinte de direito do imposto não deve suportar a carga tributária do imposto, é através do princípio da não-cumulatividade repassa este ônus ao consumidor final, contribuinte de fato.
Portanto, todo o contribuinte pessoa física que realizou importações e já recolheu o IPI e ICMS poderá requerer a repetição do indébito e os que ainda forem realizar as importações, deverão pleitear a não incidência do IPI e ICMS, sempre que a importação for realizada por pessoa física e destinada a uso próprio. Com isso terão uma boa redução nos custos da importação.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do Escritório Fauvel & Esquelino Advogados 11/02/2010
augusto@fauvelesquelino.com.br
Na sentença, a Juíza Dra. Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade, além de declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, referente ao recolhimento do ICMS sobre o veículo importado pelo autor, condenou a Fazenda Pública a restituir a quantia de R$ 71.114,59 com juros e atualização monetária, valor este recolhido no registro da declaração de importação e desembaraço aduaneiro.
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do nosso judiciário firmou entendimento no sentido de que, em razão do princípio da não-cumulatividade, aqueles que não são contribuintes do ICMS e do IPI, não devem ser compelidos ao recolhimento desses tributos quando da importação de bens do exterior. Cumpre ainda ressaltar que o mesmo Tribunal editou a súmula 660 que assim dispõe: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.
Para os advogados Augusto Fauvel de Moraes e Anivaldo Esquelino Junior, do Fauvel & Esquelino Sociedade de Advogados que patrocinam a demanda, a decisão reflete o entendimento dos tribunais superiores e continua abrindo precedentes para que as pessoas físicas que realizam importações para uso próprio fiquem isentas do recolhimento do ICMS.O contribuinte de direito do imposto não deve suportar a carga tributária do imposto, é através do princípio da não-cumulatividade repassa este ônus ao consumidor final, contribuinte de fato.
Portanto, todo o contribuinte pessoa física que realizou importações e já recolheu o IPI e ICMS poderá requerer a repetição do indébito e os que ainda forem realizar as importações, deverão pleitear a não incidência do IPI e ICMS, sempre que a importação for realizada por pessoa física e destinada a uso próprio. Com isso terão uma boa redução nos custos da importação.
AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do Escritório Fauvel & Esquelino Advogados 11/02/2010
augusto@fauvelesquelino.com.br
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