É nulo auto de infração que quebra sigilo sem autorização judicial

Tem sido prática comum o fisco lavrar autos de infração com base em movimentações financeiras e informações de operadoras de cartões de crédito, débito, bancos entre outros.

Anos atrás, o Fisco Paulista deflagrou a chamada “operação cartão vermelho” que gerou inúmeros autos de infração e que desenquadrou milhares de contribuintes do “Simples Paulista”, com efeitos retroativos desde 1º de abril de 2006, baseados na maioria das vezes unicamente em relações de valores sobre pagamentos com cartões de crédito e débito realizados pela microempresa passados à Secretaria da Fazenda do Estado com base no art. 1º, III, da Lei Paulista 12.186, de 5 de janeiro de 2006, que introduziu dentre os requisitos de adesão ao programa a declaração de que “autoriza a empresa administradora de cartão de crédito ou de débito a fornecer, à Secretaria da Fazenda, relação dos valores referentes às suas operações e prestações de serviços” (art. 3º, II, “e”, da Lei Estadual 10.086, de 19 de novembro de 1998).

Em âmbito Federal, sabemos que auditores-fiscais da RFB, munidos do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF – expedido por autoridade administrativa competente na forma do art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001, vêm examinando os extratos bancários onde constam os lançamentos de créditos e de débitos.

De posse desses documentos que, conforme a fiscalização intima o correntista a declinar a origem de cada um desses depósitos bancários, sob pena de considerá-los como de origem não comprovada e conseqüente enquadramento na omissão de receita.

Sempre entendemos que a exigência de revelação do histórico de cada depósito bancário em relação à pessoa física, não obrigada a manter registro contábil-fiscal, extrapola o princípio da razoabilidade que é um limite imposto ao próprio legislador. Trata-se de uma exigência de impossível cumprimento.

Mas na prática, o Fisco lavra o auto de infração e arbitra multas que podem chegar a até 150% do valor da autuação, tornando ainda mais ilegal a “suposta infração”.

Ocorre, que o Judiciário está colocando um fim nestes abusos e está anulando autos de infração baseados única e exclusivamente em informações fiscais e financeiras sem a devida autorização judicial.

Prova disso é que o Plenário do Supremo Tribunal Federal STF decidiu recentemente, em caso análogo, no julgamento do Recurso Extraordinário em 15 de dezembro de 2010, que a Fazenda Pública não pode acessar informações fiscais sem autorização judicial.

Portanto, após a decisão do STF, só é possível o afastamento do sigilo bancário de pessoas naturais e jurídicas a partir de ordem emanada do Poder Judiciário, caso contrário o auto de infração baseado em informações como cartão de crédito/débito, extratos bancários, informações bancárias de financeiras entre outras será considerado Nulo e perderá sua validade caso seja contestado em juízo.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados

Supremo Tribunal Federal decide que Receita não pode decretar quebra de sigilo bancário

A quebra do sigilo bancário só pode ser decretada por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, de acordo com a Constituição.

Dessa forma, o Pleno do Supremo Tribunal Federal STF decidiu, por cinco votos a quatro, que a Receita Federal não tem poder de decretar, por autoridade própria, a quebra do sigilo bancário do contribuinte.

A decisão acima representa uma vitória aos contribuintes contra os abusos e ilegalidades praticadas pela Receita Federal e invalida os dispositivos da Lei 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001 usados pela Receita para acessar dados da movimentação financeira.

A decisão do STF destaca que o inciso 12 do artigo 5º da Constituição diz que é inviolável o sigilo das pessoas salvo duas exceções: quando a quebra é determinada pelo Poder Judiciário, com ato fundamentado e finalidade única de investigação criminal ou instrução processual penal, e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito.

Portanto, não pode a Receita Federal ao fiscalizar o contribuinte quebrar seu sigilo e lavrar autos de infração com base nas informações obtidas de forma ilegal.

O advogado especialista em Direito Tributário, Augusto Fauvel de Moraes, do Escritório Fauvel & Moraes Sociedade de Advogados entende que a decisão do STF vem de encontro aos direitos assegurados na Constituição Federal na parte que dispõem sobre os direitos fundamentais à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem e ao sigilo.

Segundo Fauvel, a quebra de sigilo bancário deve ser solicitada para fins de investigação criminal, e não para fiscalização da Receita.

A decisão do STF foi uma reviravolta no entendimento do Tribunal que, mudou o entendimento da Corte sobre a constitucionalidade da quebra de sigilo bancário pelo Fisco sem autorização judicial.

Portanto, os contribuintes que sofrerem quebra de sigilo sem haver autorização judicial, poderão questionar o ato com muito mais força ante o precedente do STF acima citado.

No entanto, como não se trata de repercussão geral, os tribunais podem até deixar os processos sobre o tema subirem para o STF, mas o mais comum será de agora em diante considerar a decisão da Corte. Assim, o Fisco terá que cancelar quaisquer autos originados por meio de quebra de sigilo sem autorização judicial, tais como autos de infração, multas e demais autuações.

Colaboração: Augusto Fauvel de Moraes, do Escritório Fauvel & Moraes Sociedade de Advogados