A ilegalidade do auto de infração por creditamento de ICMS na importação por conta e ordem ( Fundap).

Primeiramente cumpre destacar que o sujeito ativo do ICMS é o Estado onde se encontra situado o estabelecimento do importador, independentemente de onde tenha ocorrido o desembaraço aduaneiro da mercadoria. Destinação Jurídica. Interpretação do artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a” da Constituição Federal à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que na prática, empresas paulistas em operações de importação de mercadorias com desembaraço efetuadas por trading na modalidade por conta e ordem de terceiros amparadas pela sistemática do benefício fiscal do FUNDAP/ES estão sendo indevidamente autuadas pelo fisco paulista.

No entanto, além da previsão constitucional e jurisprudência do STF no não podemos esquecer do Protocolo ICMS, Convênio ICMS, Projeto de Lei paulista e Decreto Estadual que reconhecem os créditos fiscais envolvidos nessas operações.

Além disso, a definição da titularidade do ICMS nas operações de importação de mercadorias por terceiros, com desembaraço aduaneiro efetuado no Estado do Espírito Santo, à conta e ordem do contribuinte paulista já foi objeto de discussão no STF onde ficou decidido que o ICMS é devido no estado onde se localiza o destinatário das mercadorias, no caso a trading.

Outrossim, o Tribunal de Impostos e Taxas TIT –SP, manifestando sobre o tema, onde por maioria de votos, determinou que o destinatário jurídico da mercadoria teria sido a trading company estabelecida no Estado do Espírito Santo e, por esse motivo, o ICMS é devido àquele estado.

De acordo com a decisão do TIT “as provas dos autos demonstram, de maneira inconteste, que as mercadorias importadas foram desembaraçadas pela trading company e posteriormente à liberação aduaneira foram remetidas para o seu estabelecimento e não para nenhum outro”.

Diante disso, considerou-se que as importações realizadas pelo Estado do Espírito Santo, fundamentando-se no conceito de destinatário jurídico dado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, a decisão também compreendeu que seria indevida a glosa dos créditos, pois a Fiscalização não comprovou que a empresa do Espírito Santo teria aproveitado os benefícios do FUNDAP bem como deliberou pela ilegalidade da cobrança das diferenças de alíquotas.

Portanto, trata-se de um precedente importante, que somado as decisões do STF representam forte fundamento e precedente para anulações das penalidades impostas.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES- Advogado do escritório Fauvel de Moraes Sociedade de advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP. Parceiro em Vitória-ES de M.BRUZZI Advocacia Empresarial.

Convênio entre SP e ES isenta importadoras

A discussão fiscal entre o Estado de São Paulo e as empresas que importaram mercadorias por intermédio do Estado do Espírito Santo chegou, em tese, ao fim, por intermédio do Protocolo ICMS [Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços do Conselho Fazendário Nacional (Confaz) nº 23.

Para melhor entendimento, o Confaz aprovou o Convênio ICMS nº 36/10, em 1º de abril de 2010, pelo qual o Espírito Santo, São Paulo e o Distrito Federal foram autorizados a reconhecer os recolhimentos de ICMS relacionados a importações de bens e mercadorias por conta e ordem de terceiros em que o importador e o adquirente não se localizam no mesmo estado.

Trata-se de medida com o objetivo de assegurar o reconhecimento dos pagamentos de ICMS realizados no estado dos importadores (tradings), sediados no Espírito Santo, dentro de um contexto em que inúmeras empresas paulistas adquirentes de bens ou mercadorias relativas àquelas operações foram autuadas pela Fazenda do Estado de São Paulo por suposta falta de pagamento do imposto. Por exemplo, se uma empresa paulista adquirir um determinado produto por intermédio de uma trading company ou outra empresa de comércio exterior localizada no Espírito Santo, o ICMS deverá ser recolhido por essa empresa capixaba a favor do estado de São Paulo.

Uma medida de extrema relevância econômica, que disciplina e objetiva a solução de conflitos entre os Estados na arrecadação do ICMS relacionadas a operações de importação por conta e ordem de terceiros que envolvem um universo significativo de empresas e autuações fiscais em curso.

Outra excelente notícia é que em relação às operações já realizadas e que geraram exigências fiscais, como autos de infração, execuções fiscais, entre outros, provavelmente haverá o perdão de todos os débitos relativos a importações contratadas até 20 de março de 2009 e cujo desembaraço ocorreu até 31 de maio de 2009. Isso por conta do Convênio ICMS nº 36, de 26 de março de 2010, que autoriza os referidos Estados a reconhecer como válidos os recolhimentos realizados. Oportuno ressaltar que o Convênio é meramente autorizativo, no entanto, o Espírito Santo já o validou por intermédio de lei estadual e nos próximos dias São Paulo também deverá fazer o mesmo.

Portanto, as empresas autuadas e que tiveram mercadorias apreendidas e/ou créditos glosados, poderão pleitear a anulação das infrações e liberação das mercadorias.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do Escritório Fauvel & Esquelino Advogados augusto@fauvelesquelino.com.br

MAIS DO QUE SOBREVIDA AO FUNDAP

Novo texto dá prazo de 12 anos para extinção do Fundap no Estado (do Espírito Santo)
Fonte: Folha Vitória
O novo projeto da Reforma Tributária, que teve o texto original alterado a pedido do governador do Estado, Paulo Hartung (PMDB), dá prazo de 12 anos antes da eliminação do Fundo de Desenvolvimento para Atividades Portuárias (Fundap), que antes seria imediatamente extinto. A medida atende às reivindicações capixabas. "O tratamento agora é igual a todos os estados da Federação e teremos prazo de 12 anos, que é de transição de ICMS antigo para o novo, pós reforma tributária. Até então, teremos a possibilidade de continuar implementando práticas relativas ao Fundap", afirmou a secretária Estadual da Fazenda, Cristiane Mendonça. O Fundap representa atualmente 31,4% de tudo o que é arrecadado pelo Estado com Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). "O Fundap foi contemplado na minuta do texto do relator Sandro Mabel e, dessa forma, a gente passa a ser tratado de maneira isonômica em relação a outros estados", disse a secretária. O acordo para a manutenção do recurso foi fechado nesta terça-feira (18) após semanas de negociações. Durante aquela tarde, integrantes da bancada capixaba e o governador Paulo Hartung se reuniram como o presidente da Comissão Especial de Reforma Tributária, Antônio Palocci, e com o ministro da Fazenda, Guido Mantega. "O Espírito Santo se revela como um estado extremamente importante no contexto federativo, além de ser um exemplo de administração e gestão fiscal. Merecíamos esse tratamento e essa revisão no texto da Reforma Tributária", comemorou.